Memurun aldığı emir, Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya yönetmelik hükümlerine aykırı ise kural olarak bu emri yerine getirmemesi ve aykırılığı emri veren amire bildirmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 137 bu durumu şöyle düzenlemektedir:

Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Hukuka aykırılığın bildirilmesi

Buna göre, hukuka aykırı olmakla birlikte konusu suç teşkil etmeyen bir emir bakımından iki aşamalı bir sistem vardır. Memur öncelikle emri uygulamamalı ve hukuka aykırılığı amirine bildirmelidir. Amir emrinde ısrar eder ve emri yazılı olarak yinelerse memur emri yerine getirmek zorundadır. Bu durumda sorumluluk, emri yerine getiren memura yüklenmez.

Danıştay 8. Daire, E. 2021/5744, K. 2022/1638, T. 11.03.2022 kararında da aynı ayrımı vurgulamıştır:

Kanuna/hukuka aykırı emir ve konusu suç teşkil eden emir kavramları birbirinden farklıdır. Amirin verdiği emir Anayasa, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı olmakla beraber emrin yerine getirilmesi suç teşkil etmiyorsa, emri yerine getirecek olan memurun bu aykırılığı emri veren amirine bildirmesi gerekir. Fakat amir bu aykırılığa rağmen emrin yerine getirilmesinde ısrar eder ve emri yazılı olarak yinelerse memur bu emre uymak zorundadır.

Suç teşkil eden emir

Ancak emrin konusu doğrudan suç teşkil ediyorsa yazılı olarak tekrarlanması sonucu değiştirmez. Böyle bir emir hiçbir şekilde yerine getirilemez ve emri uygulayan memur sorumluluktan kurtulamaz.

Sonuç olarak, her hukuka aykırı emir suç teşkil eden emir değildir. Suç teşkil etmeyen hukuka aykırı emir, gerekli bildirim ve yazılı tekrar şartları oluştuğunda yerine getirilebilir. Buna karşılık konusu suç teşkil eden emir, amirin ısrarı veya yazılı talimatı bulunsa dahi uygulanamaz.