Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibinin taşınmazını ve belirli arsa paylarını devretmesini; yüklenicinin ise bağımsız bölümleri, kararlaştırılan teknik şartlara uygun biçimde tamamlayarak teslim etmesini öngören karma nitelikte sözleşmelerdir. Bu nedenle sözleşmede yalnızca paylaşım oranının değil, devir, inşaat, teslim ve teminat koşullarının da açıkça düzenlenmesi gerekir.
1. Geçerlilik şekli
Arsa payı devri borcu içeren sözleşmelerin resmi şekilde düzenlenmesi gerekir. Türk Medeni Kanunu m. 706 hükmü şöyledir: Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2015/9498, K. 2017/2014, T. 05.07.2017 kararında da şu sonuca ulaşmıştır: Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde “düzenleme” biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. Bu nedenle adi yazılı sözleşmeyle işlem yapılması, arsa paylarının devri ve tapu tescili bakımından ciddi geçersizlik riski doğurur.
2. Tapu devri ve şerh riski
Arsa paylarının inşaatın başlangıcında veya yeterli denetim yapılmadan yükleniciye devredilmesi, yüklenicinin bu payları üçüncü kişilere devretmesi ya da taşınmaz üzerinde rehin ve başka haklar kurulması riskini artırır. Devirlerin inşaat seviyesine, yapı denetim raporlarına ve teslim edilecek bağımsız bölümlere bağlanması arsa sahibinin korunmasını güçlendirir.
Türk Medeni Kanunu m. 1009 uyarınca: Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir. Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir. Şerh, sözleşmeden doğan hakların sonradan taşınmaz üzerinde hak kazanan kişilere karşı ileri sürülebilmesi bakımından önemli bir koruma sağlar.
3. Süre ve temerrüt riski
Ruhsat alma, inşaata başlama, kaba inşaatı tamamlama, yapı kullanma izin belgesi alma ve teslim süreleri ayrı ayrı ve kesin biçimde yazılmalıdır. Aşamalı arsa payı devri, gecikme cezası, ihtar usulü ve sözleşmenin sona erdirilmesinin sonuçları da sözleşmede açıkça gösterilmelidir.
Yüklenicinin borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde TBK m. 112 uyarınca zarar sorumluluğu doğabilir: Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Temerrüt halinde ise TBK m. 125 kapsamındaki ifa, gecikme tazminatı, zarar giderimi veya sözleşmeden dönme seçenekleri gündeme gelebilir.
4. Teknik kapsam ve delil riski
Proje, ruhsat, mahal listesi, kullanılacak malzeme ve kalite standartları, ortak alanlar, otopark, sosyal alanlar, altyapı, iskan ve ayıp sorumluluğu sözleşmenin ekleriyle birlikte belirlenmelidir. Teknik kapsamın belirsiz bırakılması, teslimde hangi işlerin tamamlanacağı ve hangi malzemenin kullanılacağı konusunda ispat ve yorum uyuşmazlıklarına yol açar. Onaylı proje, fotoğraflı ilerleme tutanakları, yapı denetim kayıtları ve teslim tutanağı düzenli biçimde saklanmalıdır.
5. Finansman ve iflas riski
Yüklenicinin mali gücü, devam eden projeleri, borçluluk durumu, teminatları ve sigortaları sözleşme öncesinde araştırılmalıdır. Alt yüklenici kullanımının kapsamı, yüklenicinin sorumluluğu ve şantiye risklerine ilişkin sigorta yükümlülükleri açıkça düzenlenmelidir. Arsa paylarının imalat seviyesine bağlanması, yüklenicinin finansal sıkıntıya düşmesi veya iflas etmesi halinde arsa sahibinin zararını sınırlayan başlıca önlemlerden biridir.
Sözleşme imzalanmadan önce tapu kaydı, imar durumu, ruhsat imkanı, yüklenici şirketin mali ve ticari durumu ile sunulan teminatlar birlikte incelenmelidir. Açık, resmi şekilde düzenlenmiş ve teknik eklerle desteklenmiş bir sözleşme, arsa sahibi ve yüklenici bakımından uyuşmazlık riskini önemli ölçüde azaltır.